I. 의의 및 성립시기
1. 의의
사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인 · 강행되기에 이른 것을 말한다.
2. 성립시기
(1) 법적 확신설
관행 및 사회구성원의 법적 확신이 있을 때에 관습법으로 성립한다는 견해이다. 즉 관습법은 법원의 판결에 의해서 비로소 그 존재가 확인되지만, 그 성립시기는 그 관습이 법적 확신을 획득한 때로 소급한다(통설).
(2) 국가승인설
관행 및 사회구성원의 법적 확신이 있고, 그밖에 법원이 판결로 관습법을 인정하는 때에 관습법으로 성립(관습법으로 존재한 때에 소급하여) 한다는 견해이다.
II. 성립요건
1. 제정민법이 시행되기 전에 존재하던 ‘상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.’는 관습에 관습법으로의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)
사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는 바, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 “상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.”는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 20년의 경과 후에 상속권침해가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리 확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대판(전
2003.7.24, 200148781).
2. 종원의 자격
공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다. 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다(대판(전합) 2005.7.21, 2002다1178).
III. 효력
1. 학설
(1) 보충적 효력설
민법 제1조를 근거로 관습법은 법률에 규정이 없는 사항에 한해서만 보충적으로 적용된다는 견해이다(통설).
(2) 변경적 효력설(대등적 효력설)기존의 법률과 배치되는 관습법이 성립하면 신법우선의 원칙에 따라 관습법이 우선하여 적용된다는 견해이(소수설)
2. 판례
‘가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열추적 · 보충적 성격에 비추어 허용될 수 없다(대판 1983.6.14 80다3231)고 하여, 보충적 효력설의 입장을 취하고 있다.
IV. 민법상 관습법으로 인정되는 것
1. 명인방법
2. 관습법상의 법정지상권
3. 분묘기지권
4. 양도담보
부동산양도담보에 대하여는 가등기담보등에관한법률이 적용되지만, 동산양도담보의 경우에는 동법이 적용되않고 판례이론(신탁행위)에 의하여 관습법으로 인정된다.
5. 명의신탁
원칙적으로 부동산실권리자명의등기에관한법률이 적용되지만, 구분소유적 공유나 종종명의신탁 또는 배우자신탁의 경우에는 동법이 적용되지 않고(동법 제8조) 판례이론(신탁행위)에 의하여 관습법으로 인정된다.
6. 종중
종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 집단으로서 그 법적 성질은 권리능력없는 사단이지만, 관례는 관습법에 의해 규율된다고 한다.
7. 판례
<관습법에 관한 주요 판례 (대판 1983.6.14, 80다3231)>
1. 사실관계
처가 남편보다 먼저 사망하고 그 분묘를 타인의 토지 위에 설치하자 토지소유자가 분묘를 철거청구하는 경우 피고를 장남으로 하느냐 남편으로 해야 하느냐가 쟁점이다. 가정의례준칙(법률)에는 주상(主)은 장자가 되고 장자가 없으면 장손이 된다고 하고 있어 원고가 장남을 피고로 하여 소를 제기하였으나, 피고는 남편이 사망한 처의 제주가 된다는 것이 관습이라는 주장을 하고 있다.
2. 판례는 관습법과 사실인 관습을 구별하고 있다.
(1) 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.고 규정하여 관습법 및 조리의 법원으로서의 근거를 천명하고 있으며 한편 같은 법 제106조는 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한때에는 그 관습에 의한다고 규정하여 사실인 관습의 효력을 정하고 있다.
(2) 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말하고 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인점에서는 관습법과 같으나 다만 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말한다.
3. 판례는 관습법과 사실인 관습의 적용영역이 다르다고 본다.
관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.
4. 당사자의 주장 입증책임
원칙적으로 관습법과 사실인 관습을 구별하지만 예외를 인정함으로써 구별이 불분명하다)
(1) 원칙
일반적으로 볼 때 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나 이와 같은 효력이 없는 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 한다. 그러나 사실상 관습의 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인된 것이냐 또는 그에 이르지 않은 것이냐를 가리기는 더욱 어려운 일이므로 법원이 이를 알 수 없을 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요에 이르게 될 것이다.
(2) 예외
사실인 관습은 일반생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고, 경험칙은 일종의 관습법인 것이므로 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 스스로 직권에 의하여 판단할 수 있다(대판 1976. 7. 13, 76983).
6. 판례는 제1조와 제106조가 모순이 아니라고 본다.
한편 민법 제1조의 관습법은 법원으로서의 보충적 효력을 인정하는데 반하여 같은 법 제106조는 일반적으로 사적자치가 인정되는 분야에서의 관습이 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을 정한 것이라고 풀이할 것이므로 사적자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 위와 같은 법률행위의 해석 기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 이 관습에 법적 효력을 부여할 수 없다고 할 것이다.
1983.6.14 803231)
7. 판례는 보충적 효력설의 입장이다.
가정의례에 관한 법률에 따라 제정된 가정의례준칙(1973.5.17 대통령령 제6680호) 제13조는 사망자의 배우자와 직계비속이 상제가 되고 주상은 장자가 되나 장자가 없는 경우에는 장손이 된다고 정하고 있으므로 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면(원심판시의 취지로 보아 관습법이라고 보여지나 반드시 명확하지는 않다) 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 그와 같은 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이다.
